华北制药“维C案”巨额买单教训

养猪信息网综合报道 3月14日，美国纽约联邦地区法院经陪审团一审裁决认定，在2002年-2006年3月期间，华北制药集团有限公司（下称华北制药，600812.SH）及其下属河北维尔康制药有限公司（下称河北维尔康）等维生素C生产企业联合抬升价格，垄断操控美国维C市场，触犯了美国反托拉斯法，以“3倍损害金额”的原则被处以1.623亿美元巨额赔偿。
这是中国公司首次在美国的法庭成为反垄断案的被告。3月21日，华北制药发布公告称，“审理结果严重背离事实和法律，极不公正。”中国商务部曾经就此案数次明确告知美国法院，河北维尔康实施的相关行为是根据中国政府的要求所做出的。河北维尔康声明，将“继续依法维护自身的合法权益”。
涉案的其他企业有江苏江山制药有限公司（下称江山制药）、东北制药集团有限责任公司（下称东北制药，000597.SZ）、石家庄制药集团有限公司（下称石药集团，01093.HK）。这些企业占据了美国进口维C原料的80%以上。
除了华北制药，其他公司在接受代理律师“止损”的建议下，均与原告达成了庭外和解。其中，开庭前达成和解的石药集团于3月16日披露和解金为2250万美元，江山制药则已于2012年5月达成了总额1050万美元的和解协议。
除罚金与和解费用之外，《财经》记者获悉，涉案企业平均每家花费的律师费用也超过1000万美元。此外，如果上诉，结果也并不乐观。
这是一起典型的违反美国反托拉斯法中“固定价格”条款的卡特尔（Cartel）事件。事件源于2005年，美国得克萨斯州生产家禽饲料的“动物科学产品公司”向法院提交诉状，指控中国的维他命生产厂家合谋操纵维C的价格，导致期间每公斤维C价格由2.5美元上涨到了15美元。
原告举证称，当维C的价格到2001年底下挫到每公斤3美元时，中国的维C厂商开始协商如何保护出口价格，他们通过中国医药保健品进出口商会（下称医保商会）维C分会的会议，达成了一份书面的价格协议，并且通过该商会协调步伐。
维C反垄断案在美国的反垄断法案件中曾有先例。在上世纪90年代末，以罗氏制药为代表的数家企业也因合谋固定维C的价格，而在美国和欧洲遭到起诉，支付了10亿美元刑事赔偿金以及超过10亿美元的民事赔偿金。罗氏制药的高管因此被捕入狱，该公司也从此退出了维 C的生产。
两起案件中出现的“合谋定价”“固定价格”，都是一种横向限制竞争的行为，向来被认为是直接违反反托拉斯法的最严重行为。根据美国的《谢尔曼法反托拉斯法》（Sherman Antitrust Act），竞争者之间串谋固定价格的行为被理所当然地认为是限制了竞争，应当予以禁止。
复旦大学国际法教授、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员陈治东介绍：“美国的反垄断法禁止具有竞争关系的企业约定将产出减少到某一水平，或者按约定的价格来销售产品，这种竞争者自行结成卡特尔固定价格的行为是被禁止的。”
据《谢尔曼法反托拉斯法》第一条，“固定价格”是与竞争背道而驰的。它的违法依据不在于它的不合理性（rule of reason）；它适用“本身违法”（illegal per se）的规则。
美国德汇律师事务所（Dorsey）合伙人Michael Lindsay曾代理多起操纵价格案件，他向《财经》记者进一步解释了“固定价格”的违法认定：“美国司法部只需要证明竞争者之间存在固定价格的协议，就可以定罪。反垄断法是最为严厉的，只要你们是竞争对手，一起讨论市场价格，或者交换市场信息，都是绝对禁止的。”
此案表面上将以企业缴纳高昂赔偿金作为收尾，实则是企业为国内市场经济改革的“不到位”买了单。从法律问题延伸开来，案件折射出的深层次问题，正是政府与市场之间亟待调整的关系。
官方“强制”的性质
此案的焦点在于，涉案中国企业主张，中国医保商会强迫企业进行了维C出口价格的协调。
医保商会是商务部下属的六大进出口商会之一，是由国务院对外经济贸易主管部门及其授权部门批准从事医药保健品进出口贸易的社会团体。该商会公开声援称，2000年之后，国内原料药生产企业异军突起，为了避免价格战导致欧盟和美国反倾销指控，2001年12月，医保商会组织国内四家主要维C生产企业开会，强制达成了维C出口数量和最低限价的协议。
作为证人，医保商会西药部原主任乔海利出庭为中国企业做了辩护。他在3月5日的庭审中作证说，中国维C厂家协调出口价格是“受制于该商会的强制要求”。
乔的证词称，它要求中国厂家协调价格，并且表示它具有惩罚企业的权力，比如撤销它们的出口经营权——维C生产企业必须获得医药保健品行会出口预核的签章，才可以到海关申请货品出口。
但是，原告律师呈现给法庭的证据显示，乔海利于2003年7月给中国商务部的信函中写到，行业协会无法处罚不遵守行业规定的企业，它不具有执法能力。
早在2006年，商务部曾就此案以“法庭之友”信函的形式，向美国法院三次提交正式的书面声明，称被指控的中国企业所实施的行为是根据政府的要求所做出的。商务部敦促美法院撤销该案件，称不应该干涉中国的产业政策，认为美国法庭未正确解读中国的国内法律。
虽然商务部及医保商会力挺被告企业，试图使用“外国主权强制”使其免责，但最终未被采纳。3月14日，陪审团达成一致意见，驳回了被告所指的中国政府迫使它们固定价格以及限制供应的主张。
为什么陪审团未予采信？陈治东分析，因为没有法律文件。“必须要有政府公开出版的行政规章才能适用‘国家主权强制’原则，窗口指导、政府官员的作证，都是不充分的。”
同样，近期包括中国五矿集团在内的17家中国生产和出口菱镁矿及其制品的企业在美遭到反垄断诉讼。在辩方提供中国商务部相关文件规定的证据后，法院采纳了“服从本国政府规定”的辩护。
至于医保商会所指的“为了避免价格战导致欧盟和美国反倾销指控”，曾任职于美国商务部首席法律顾问办公室的Dorsey的合伙人William Perry向《财经》记者分析说：“如果真的存在来自美国市场的反倾销诉讼的威胁，那么确实可以把这个作为设立最低价格的合法性辩护。”
接近医保商会的人士透露，该商会此前仅收到一份来自德国维C生产商的反倾销指控的信函，但该商会组织成员企业协调价格和出货针对的却是美国市场。
对于裁定，中国医保商会和商务部都表达了带有官方色彩的强烈不满。
医保商会于3月18日公开声明，指责纽约联邦地区法院的决定“没有考虑到当时中国政府在经济体制转型过程中在维C产业监管和行业指导等方面所采取的有关强制措施”，以及“本案中所涉及企业的定价行为完全符合当时相关法律、法规的强制性规定”。
中国商务部发言人也公开回应说，审理结果“是不公正和不恰当的”。中方希望美国法院充分考虑到案件事实情况和中国经济改革转型期的特殊性，充分尊重中国政府的主权。

不过，由普通美国公民组成的陪审团，没有理解或者接受中国改革的特殊性。在他们看来，这些中国企业参与的是国际市场经济活动，中国政府部门对于它们市场经济活动的干预，已经挑战了自由贸易的原则。
至于“尊重国家主权”之说，William Perry认为：“这是一宗民事的商事案件，不是针对中国政府的裁决，所以也是无法让陪审团理解和接受的。”
市场化改革启示
“维C案”表面上是一起典型的违反美国反托拉斯法案件，折射出的问题却是中国“准”行政机关对于市场经济行为的干预，以及如何来界定它的合法性和合理性。
2004年，中国加入WTO第三年，商务部取消了赋予六大进出口商会对于出口经营权的审批制，用登记制作为取代。具体来说，就是建立了针对包括维C在内的36种特定商品的出口预核签章制度，要求出口企业申请出口报关前将合同送达相关商会并加盖“出口预核签章”之后，企业才可以到海关办理通关手续。
陈治东认为，政府对进出口进行管理，事实上不应该直接管到价格，因为这与自由贸易和市场经济的原则相背离。“尤其在中国入世之后，政府就应该警惕，尽量不去干预价格这类微观的市场经济活动。”
由于维C并非可耗竭的自然资源，对其出口和价格进行限制，也有悖中国的入世承诺。最终，商务部于2008年废止了这种出口预核签章制度。
医保商会对成员企业施加的“强制”行为，在业内实属平常。由于与行政部门有千丝万缕的关系，中国的行业协会因其半官方性质被戏称为“二政府”，其业务和职能主要是由政府各专业部门的业务演变和转化而来。
但是，正如本案揭示的，正是这种“准”行政机关对于市场经济行为的干预，在国际经济贸易活动中，遭到了其他法律体系和制度的挑战。
与原告达成庭外和解的一家药企告诉《财经》记者：“美国的陪审团为什么要采纳我们政府的强制价格调控一说呢？在他们看来，政府本来就不应该参与到市场经济活动中的。”
本质应为服务型的非政府组织的行业协会，目前正面临改革。改革的方向正是与政府脱钩。今年3月10日发布的《国务院机构改革和职能转变方案》亦提出改革社会组织管理制度。其中规定，成立行业协会这些社会组织，可直接向民政部门依法申请登记，不再需要业务主管单位审查同意。
不过，现有行业协会与政府机关挂钩的现象，仍无改革迹象。医保商会章程明确表明，“根据政府授权或会员企业的共同要求和同行协议，对医药保健品贸易与投资等进行协调。”此外，“履行国务院主管部门授权或根据会员企业共同要求及同行协议赋予的其他职责。”
让行业协会与政府部门彻底脱钩，是还原其本色的关键一步。行业协会可以代表成员企业向政府进行各种游说，从事组织展会、传播信息、加强维权等各种服务活动。它唯独禁止的行为是组织成员企业参与卡特尔。
《行业协会限制竞争法律规制研究》的作者、西南财经大学法学院教授鲁篱指出，国内许多行业协会主导下的价格卡特尔行为是在政府的鼓励和推动下开展的，比如政府主导下事实的所谓“行业自律价”，正是一种典型的价格卡特尔。
这其中暴露出的法律盲区，在2007年8月颁布的《反垄断法》中得到了纠正。《反垄断法》第11条规定，行业协会应当引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。第16条则规定，行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断行为。
欧美国家的商业协会等民间组织，一般要求成员企业签署承诺书，表明它们不会利用商会活动的场合，交换商业信息或者参与任何价格合谋的行动。
由于中国的反垄断法律规制来得太晚，历史原因遗留下来的问题随时可能引爆海外的诉讼地雷。维C案原告代理律师William Issaacson接受媒体采访时称，他和其所在的律师事务所已经盯上了中国的其他类似的卡特尔行为。这意味着，中国可能有更多的华北制药们正暴露在被起诉的风险中。
上述接近医保商会的人士对此表示担忧，“因为有许多产品都有相类似的问题”。
在国际商事日益频繁的背景下，国内政府部门和公司将越来越发现，其在国内的行为可能产生的法律后果是全球性的。