生猪买卖未做成退还货款引争议

【案情】

2007年5月27日，陈某向廖某购买生猪，并预付货款12万元。廖某收款后，出具了一张收条给陈某。当时双方口头约定，第二天在廖某的养猪场提货。

次日，陈某到廖某的猪场看过生猪后，以生猪有病为由，向廖某提出终止买卖关系，并要求退还预付款12万元。5月31日，廖某退还11万元预付款给陈某，尚有1万元未退，并要求陈某退还其出具的12万元收条。陈某只给廖某收条的复印件。廖某未细辨，以为是原件当即撕毁。

之后，陈某持该收条原件，以廖某强行扣留其预付款为由，向法院起诉，要求退还剩余的1万元预付款。廖某辩称，因陈某违约，双方在协商终止买卖关系时，已达成口头协议，陈某同意他在预付款中扣除1万元作为赔偿经济损失，所以当时只退出 11万元，且退款后，陈某也将“收条”给还他撕毁，他不应再退还这1万元给陈某。

【争议】

案件在审理过程中，存在两种不同的处理意见：

第一种意见认为，廖某撕毁的虽然是收条复印件，但从其退还预付款11万元给陈某，以及陈某给回收条复印件由廖某当场撕毁的情况看，双方对从预付款12万元中扣除1万元，作为陈某违约赔偿廖某的损失，表明是经过双方口头协商达成一致意见。该口头协议成立有效，且双方已实际履行完毕，现在陈某反悔无理，对其诉讼请求不予支持。

第二种观点认为，双方对廖某扣除1万元作为赔偿损失，没有达成口头上的一致意见，该口头协议尚未成立。未经陈某同意，廖某扣留1万元预付款没有合法依据，应如数返还陈某。

【探究】

笔者同意第二种意见。理由如下：

1、合同成立的前提条件须是双方当事人达成一致意见，如果没有协商或者虽经协商，但是未能取得一致意见，合同均不成立。本案的双方当事人没有订立书面合同，而是采取了口头形式，现在双方对口头合同的主要内容说法不一。一方说是双方商定同意扣款1万元作赔偿损失，另一方说是对方未经同意强行扣款。而双方又提不出相应的证据来证实自己的主张。这里有两种可能，一种是双方对扣款问题没有协商，或者虽经协商但是没有取得一致意见；另一种是当时已经协商一致，现在陈某反悔不承认，如果是第一种可能，该合同显然不具备合同成立的前提条件，因而合同没有成立；如果是第二种可能，由于现在双方说法不一，根据举证责任原则，应由廖某承担举证责任，由于廖某没有举出证据证明当时已经协商一致，因此，应认定双方没有协商一致，双方的口头协议尚未成立。

2、廖某撕毁陈某给回的收条复印件的行为不构成实际履行。在合同法理论上，有合同“因实际履行而成立”之说，所谓实际履行，指一方当事人实际履行了自己的义务，另一方当事人也接受了对方的实际履行的情况。本案中，陈某给回廖某的是收条复印件而不是原件，如果是给回原件，廖某接受并撕毁了，可以认定是实际履行。实际上廖某撕毁的并非原件，不属于法理上所指的实际履行的情况，故不构成实际履行。这也表明廖某的扣款行为不是陈某的真实意思表示。

因此，廖某主张陈某同意扣款1万元作为赔偿损失,是经过双方口头协商达成一致意见，由于其对该主张未能提供证据证实,应承担举证不能的法律后果。本案中，廖某收取陈某预付货款12万元事实清楚，双方在履行买卖生猪合同过程中，已合意解除了该合同。根据我国《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的实际情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。因此，该案不能认定双方的口头协议成立，廖某应将剩余的预付货款1万元如数返还给陈某。

来源:食品商务网