猪肉这么贵，宰个猪销售未经检验检疫的鲜猪肉如何定性处理?

【案情】

近期，A工商局接群众举报，在A县城某农贸市场68号摊位查获当事人王某正在待售的 60公斤鲜猪肉，该批猪肉上未见肉品品质检验合格验讫印章和检疫验讫合格标志，当事人王某也未能提供出该批猪肉的《肉品品质检验合格证》和《动物检疫合格证明》。A工商局随即立案调查，并依法对上述60公斤鲜猪肉进行了扣押。经查，当事人王某持有经营范围及方式为“鲜猪肉零售”的个体工商户营业执照，其于2010年4月17日以 6元/公斤的价格从A县某定点屠宰厂购进既未经肉品品质检验、又未经动物卫生监督机构检疫的鲜猪肉80公斤（合计购货款720元，已付清）,并运至A县城某农贸市场68号摊位，以7.5元/公斤的价格对外销售。截止被查获时，已销售上述鲜猪肉20公斤，获取违法所得30元（未纳税费）。

【争议】

对当事人王某的违法行为如何定性处理，A工商局内部存在两种不同意见。

第一种意见：鲜猪肉属于“食用农产品”，A工商局应依据《农产品质量安全法》的有关规定对当事人王某进行相应处理。

第二种意见：对当事人王某销售未经肉品品质检验的鲜猪肉的违法行为，A工商局可依据《生猪屠宰管理条例》的相应规定进行查处；对其销售未经动物卫生监督机构检疫的鲜猪肉的违法行为，在遵守“谁先立案，谁查处”原则的前提下，由A工商局依据《食品安全法》的相应规定进行查处，或由动物卫生监督机构依据《动物防疫法》的相应规定进行查处。

【评析】

一、鲜猪肉虽既不属于“食用农产品”，也不属于“农产品”；

但既属于“产品”，也属于“食品”

《食品安全法》第二条第二款规定，“食用农产品”是指供食用的源于农业的初级产品。《农产品质量安全法》第二条第一款规定，“农产品”是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。虽然这两部法律分别对“食用农产品”、“农产品”给予了法律上的定义，但由于定义的内涵和外延较为宽泛，导致在基层工商执法实践中，经常出现依据上述定义仍无法判定某种商品是否属于“食用农产品”或“农产品”的窘境。

目前，有一种观点认为，认定“食用农产品”，应按照商务部、财政部、国家税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发[2005]1号）中所附的《食用农产品范围注释》来执行。依据该注释，鲜猪肉属于“食用农产品”。但另一种观点认为，该注释只是上述三部委为在全国开展农产品连锁经营试点工作，促进农产品流通的规模化，降低税收负担，增加农民收入而出台的文件，并不能成为界定“食用农产品”范围的法律依据。两种观点，究竟谁是谁非呢？

首先，从相关法律的立法背景、释义来考量

10月22日，在第十届全国人大常委会第十八次会议上，时任农业部部长杜青林受国务院的委托，对《中华人民共和国农产品质量安全法（草案）》作说明时指出：考虑到我国现行的食品卫生法不调整种植业和养殖业，产品质量法主要调整经过加工、制作、用于销售的工业产品，为了做好与食品卫生法、产品质量法等有关法律的衔接，减少和防止农产品与食品的交叉，草案没有使用FAO和WHO及CAC通用的农产品概念，而是根据我国农产品、食品的现行管理体制与《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（国发〔2004〕23号）关于“农业部门负责初级农产品生产环节的监管”，“按照一个监管环节由一个部门监管的原则，采取分段监管为主、品种监管为辅的方式，进一步理顺食品安全监管职能，明确责任”的规定，明确：本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，包括植物、动物、微生物及其产品。”据此，《农产品质量安全法》与《产品质量法》在调整对象上是不交叉重合的，凡是受《产品质量法》所调整的“产品”，就不属于《农产品质量安全法》所调整的“农产品”。但问题是，诸如本案中通过屠宰厂屠宰生猪所产出的鲜猪肉是否属于《产品质量法》所调整的“产品”呢？回答此问题的关键，在于正确理解《产品质量法》第二条第二款“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”中的“加工、制作”。对此，全国人大网站（http://www.npc.gov.cn/）公布的《产品质量法释义》指出：从法律上说，要求生产者、销售者对产品质量承担责任的产品，应当是生产者、销售者能够对其质量加以控制的产品，即经过“加工、制作”的产品，而不包括内在质量主要取决于自然因素的产品。因此，按照本条（笔者注：指《产品质量法》第二条）的规定，各种直接取之于自然界，未经加工、制作的产品，如籽棉、稻、麦、蔬菜、饲养的鱼虾等种植业、养殖业的初级产品，采矿业的原油、原煤等直接开采出来未经炼制、洗选加工的原矿产品等，均不适用本法的规定。”就本案而言，某定点屠宰厂在屠宰生猪过程中，如果为保证其宰杀场所、从业人员有着良好的卫生环境条件与健康状况，而采取了防蝇虫叮咬鲜猪肉、防灰尘污染鲜猪肉、防患有传染性疾病的从业人员接触鲜猪肉等一系列积极有效的措施，则包括鲜猪肉在内的生猪产品就不会受到不洁污染；反之，就极易受到污染。也就是说，在屠宰生猪过程中，屠宰厂能够对包括鲜猪肉在内的生猪产品的某方面质量受外来影响与否实施人为控制，根据前述释义，生猪屠宰环节当属于《产品质量法》第二条第二款中的“加工、制作”，由此而产出的鲜猪肉不属于“农产品”，也不属于“食用农产品”。

其次，从相关规范性文件规定来考量

根据《国民经济行业分类与代码 》（GB/T 4754－2002）规定：门类“制造业”是“指经物理变化或化学变化后成为了新的产品，不论是动力机械制造，还是手工制做；也不论产品是批发销售，还是零售，均视为制造。”大类“农副食品加工业”是“指直接以农、林、牧、渔业产品为原料进行的谷物磨制、饲料加工、植物油和制糖加工、屠宰及肉类加工、水产品加工，以及蔬菜、水果和坚果等食品的加工活动。”小类“畜禽屠宰”是“指对各种畜、禽进行宰杀，以及鲜肉冷冻等保鲜活动，但不包括商业冷藏。”可见，生猪屠宰属于“制造业”中的“农副食品加工业”。

在《2007年全国食品安全专项整治方案》（国办发〔2007〕28号）中，也是将生猪屠宰明确规定在“二、集中整治生产加工环节”这部分内容中的。

在《全国工商行政管理系统流通环节产品质量和食品安全专项整治行动方案》（工商办字[2007]179号）中，“1.农产品质量安全整治。”和“3.猪肉质量安全整治。”是同时并列出现在该方案“二、主要任务和工作重点 （三）集中开展食品安全和产品质量专项执法检查。”这部分内容中的。

国家工商行政管理总局《关于进一步加强农产品等市场监管工作的意见》（工商市字[2011]109号）“（一）关于农产品市场监管工作”与“（二）关于猪肉市场监管工作” 是同时并列出现在该意见“二、突出工作重点，进一步提高市场监管工作的针对性和实效性。”

第三，从相关执法实践角度来考量

《食品安全法》第二十八条第（六）项规定：禁止经营未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，在该法第八十五条中还规定了相应的罚则。毫无疑问，此处的“肉类”包括鲜猪肉在内，也即鲜猪肉属于《食品安全法》所调整的“食品”范畴。相反，如果将鲜猪肉认定为“食用农产品”，那么，根据《食品安全法》第二条第二款规定，对鲜猪肉的质量安全管理，应受《农产品质量安全法》调整，而不由《食品安全法》调整。这样一来，就会出现同一部《食品安全法》中竟然出现前后规定相互矛盾的立法错误，这将使我们基层工商执法无所适从。而事实上，作为最高立法机关的立法者是不可能犯这样的立法错误的。

此外，在基层工商执法实践中，已有适用《产品质量法》查处违法销售鲜猪肉的先例。2009年辽宁省沈阳市工商局查处的十大消费侵权典型案件之一的洪某以母猪肉冒充肥猪肉销售案中，该局就是依据《产品质量法》相关规定，责令其停止违法经营行为，并予以行政处罚的。

综上所述，诸如本案中经生猪屠宰环节所产出的鲜猪肉既不属于“食用农产品”,也不属于“农产品”；既属于《产品质量法》所调整的“产品”，也属于《食品安全法》所调整的“食品”。当然，在《产品质量法》和《食品安全法》之间，《产品质量法》是一般法、旧法，《食品安全法》则是特别法、新法，根据“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”的法律适用原则，在鲜猪肉的质量安全管理上，应优先适用《食品安全法》的相关规定。

二、应正确理解《食品安全法》第一百零一条

《食品安全法》第一百零一条规定“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，适用本法；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”在该条中，前分句“乳品、转基因食品、生猪屠宰、酒类和食盐的食品安全管理，适用本法”与后分句“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”之间，是优先适用关系还是选择适用关系呢？对此，可从两个方面来分析：

一是从立法技术规范方面分析。全国人大常委会法工委拟定的《立法技术规范（试行）（一）》中的“二、法律条文表述规范７.

适用法律的表述”这部分内容规定：７.３

优先适用其他法律、法规的，表述为：“……适用本法，《中华人民共和国××法》另有规定的，适用其规定。”或者“……适用本法，《中华人民共和国××法》和其他法律（法规）另有规定的，适用其规定。”据此，法律条文在表述优先适用其他法律、法规时，在“适用本法”与“其他法律、法规另有规定的”之间应当用逗号。而《食品安全法》第一百零一条中前、后两个分句之间用的却是分号，说明这两个分句之间并非优先适用关系，而是选择适用关系。

二是从法律适用实践方面分析。全国人大常委会法工委《对〈反不正当竞争法〉和〈价格法〉有关规定如何适用问题的答复》（行复字〔2007〕6号）指出：一、《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”第二十三条中规定：“被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”《价格法》第三十三条规定：“县级以上各级人民政府价格主管部门，依法对价格活动进行监督检查，并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。”根据以上规定，对同一个滥收费用行为可以适用《反不正当竞争法》或者《价格法》的有关规定进行行政处罚。二、《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”根据这一规定，对同一个滥收费用行为罚款的行政处罚，适用一事不再罚的原则，由首先实施监督检查的行政机关给予罚款的行政处罚为宜。其他依法有行政处罚权的行政机关可以给予罚款以外的其他行政处罚；依照处罚较重的规定是否给予较重的行政处罚，实践中可再研究。”可见，立法者将《反不正当竞争法》第三条第二款中的前一分句“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”与后一分句“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”之间的关系认定为选择适用关系。有鉴于此，《食品安全法》第一百零一条中的前一分句与后一分句之间也应理解为选择适用关系，即：若《食品安全法》与其他法律、行政法规均就生猪屠宰的食品安全管理作出规定的，则既可适用《食品安全法》，也可适用其他法律、行政法规，但罚款的行政处罚应遵循“一事不再罚”原则；若《食品安全法》就生猪屠宰的食品安全管理已作出规定，但其他法律、行政法规尚未规定的，则应适用《食品安全法》；若其他法律、行政法规就生猪屠宰的食品安全管理作出了规定，而《食品安全法》尚未规定的，则应适用其他法律、行政法规。本案中，就当事人王某销售未经肉品品质检验的鲜猪肉的违法行为而言，属于生猪屠宰的食品安全管理领域，对此，《生猪屠宰管理条例》第十八条、第二十九条已作明确规定，而《食品安全法》未作规定，据前所述， A工商局应依据《生猪屠宰管理条例》第十八条、第二十九条之规定进行定性处罚；就当事人王某销售未经动物卫生监督机构检疫的鲜猪肉的违法行为而言，也属于生猪屠宰的食品安全管理领域，对此，《食品安全法》第二十八条第（六）项、第八十五条第（六）项，以及《动物防疫法》第二十五条第（三）项、第七十六条、第七十八条第一款都已分别作出规定，据前所述，在遵守“谁先立案，谁查处”原则的前提下，由A工商局依据《食品安全法》第二十八条第（六）项、第八十五条第（六）项之规定进行定性处罚，或由动物卫生监督机构适用《动物防疫法》第二十五条第（三）项、第七十六条、第七十八条第一款之规定进行定性处罚。

结合上述评析理由，并征求当地法院行政审判庭的意见，A工商局最终采纳了第二种意见。

（来源：工商法规）